Sanierungsberatung: Wie können Steuerberater ihre Haftung reduzieren?

I. Vereinbare Tätigkeit als Sanierungsberater

Die Tätigkeit des Steuerberaters als Sanierungsberater findet ihre Grundlagen in den vereinbaren Tätigkeiten nach § 57 Abs. 3 StBerG i. V. mit § 15 BOStB sowie in § 5 RDG.

1. Vereinbare Tätigkeit

Nach § 57 Abs. 3 StBerG sind mit dem Beruf eines Steuerberaters oder eines Steuerbevollmächtigten insbesondere (also nicht abschließend) vereinbar eine freiberufliche Tätigkeit, welche die Wahrnehmung fremder Interessen einschließlich der Beratung zum Gegenstand hat (bspw. Vermögensverwalter) sowie eine wirtschaftsberatende, gutachtliche oder treuhänderische Tätigkeit. Diese Aufzählung wird durch § 15 BOStB ergänzt, wonach der Steuerberater die Tätigkeit als Insolvenzverwalter, Zwangsverwalter, Sachwalter, Liquidator, Notgeschäftsführer aufgrund gerichtlicher Bestellung oder auch eines Mitglieds in Gläubigerausschüssen wahrnehmen darf. Grundlage dieser – heute geläufigen – Ausprägung des erlaubten Tätigkeitsumfangs war eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2011.¹ In Anlehnung an die steuer- und gewerberechtliche Definition hat die Rechtsprechung des BGH die nicht vereinbare (vom Berufsbild des freien Berufs nicht mehr erfasste) gewerbliche Tätigkeit i. S. von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG als selbständiges, gleichmäßig fortgesetztes und maßgebend von erwerbswirtschaftlichem Streben nach Gewinn bestimmtes Handeln gekennzeichnet.

Die Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Sachgerechtigkeit der Steuerberatung, die Besorgnis von Interessenkonflikten und insbesondere auch der Schutz der berechtigten Belange der Parteien des Sanierungsverhältnisses erfordern im Falle der Sanierungsberatung keinen besonderen Schutz, welcher über das Maß des alltäglichen Beratungsgeschehens hinausgehen müsste. Der Umfang der Wahrnehmung der vereinbaren Tätigkeit ist dabei auch nicht begrenzt; dies liegt vor allem auch daran, dass es keine aktive Tätigkeitsverpflichtung als Steuerberater gibt.³

2. Nebenleistung

Die Erbringung der wenigen rechtlichen Elemente aus der Sanierungs- oder Insolvenzberatung wird zudem durch § 5 RDG, der Rechtsdienstleistungen als Nebenleistungen, flankiert. Hier ist allerdings Vorsicht geboten:

Ein Steuerberater darf bspw.⁴ tätig werden bei

• der Frage der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit einer Gesellschaft;

• der Beratung zu Sanierungsmaßnahmen;

• der Prüfung der (bilanziellen) Insolvenzreife eines Unternehmens.

Der Berater darf hingegen bspw. nicht tätig werden bei

• der Prüfung der Insolvenzreife einer Gesellschaft, soweit es um die Prüfung der zivilrechtlichen Unwirksamkeit einer Rangrücktrittserklärung geht;⁵

• der Beratung bzgl. der Kündigungs- oder Stundungsmöglichkeiten von Miet- oder Darlehensverträgen in einer Krise;

• der Führung von Verhandlungen mit Gläubigern des Mandanten zur angemessenen Risikoverteilung in einer Krise oder

• dem Forderungseinzug für Mandanten zur Liquiditätssteigerung in einer Krise.

II. Anspruchsberechtigung

Ob ein Steuerberater als Sanierungsberater in Regress zu nehmen ist und inwieweit ein etwaig zu ersetzender Vermögensschaden (§§ 249 ff. BGB) vorliegt, beurteilt sich regelmäßig nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre. Erforderlich ist ein Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen umfasst. Dieser erfordert eine Gegenüberstellung der hypothetischen und der tatsächlichen Vermögenslage.⁶

Anspruchsberechtigt ist zunächst der Mandant als Vertragspartner des Beraters; im Falle der Insolvenz der bestellte Insolvenzverwalter. Mandant ist – nicht nur im Bereich der Sanierung – typischerweise die zu beratende Gesellschaft („UG“, „GmbH“, „AG“ o. ä.). Ein Trugschluss ist es nun aber, anzunehmen, nur diese könne im Haftungsfall Ansprüche gegen den Berater geltend machen. Es ist nämlich inzwischen anerkannt, dass auch Gesellschafter und Geschäftsführer in den Schutzbereich des zwischen der Gesellschaft und dem Berater geschlossenen Mandatsvertrags einbezogen sind.⁷

III. Pflichtenkreis

Im Grundsatz hat der Steuerberater den Mandanten möglichst jederzeit vor Schaden zu bewahren und den nach den Umständen sichersten Weg zu dem erstrebten (steuerlichen) Ziel nebst sachgerechten Lösungen für dessen Verwirklichung aufzuzeigen. Der BGH⁸ beschreibt das Pflichtenprogramm des Steuerberaters analog zu demjenigen eines Rechtsanwalts in ständiger Rechtsprechung wie folgt: „Der Steuerberater hat seinen Mandanten umfassend zu beraten und ungefragt über alle bedeutenden steuerrechtlichen Einzelheiten und deren Folgen zu informieren. Dabei muss er den sichersten Weg zu dem erstrebten steuerlichen Ziel aufzeigen und sachgerechte Vorschläge für dessen Verwirklichung unterbreiten“. Auch bei einem beschränkten Mandat muss der Steuerberater den Mandanten auf eine außerhalb seines Auftrags liegende steuerliche Fehlentscheidung hinweisen, wenn sie für einen durchschnittlichen Berater auf den ersten Blick ersichtlich ist oder er die Sach- und Rechtslage positiv kennt.⁹ Die im einzelnen Regressfall geltend gemachten Pflichtverletzungen eines Steuerberaters müssen sich auf dessen vier Grundpflichten zur Klärung des Sachverhalts, zur Rechtsprüfung und -beratung sowie zur Schadensverhütung zurückführen lassen.¹⁰

1. Prognoseprüfung

Auch in der Sanierungsberatung haben diese Grundsätze Bestand, gehen aber in der Ausprägung noch etwas weiter. Anfang 2017 hat der BGH die – ohnehin weitreichende – Haftung des Steuerberaters in der Krise des Mandanten nochmals verschärft.¹¹ Mit dieser aktuellen Entscheidung gibt der BGH seine Rechtsprechung v. 6.6.2013 - IX ZR 204/12¹² zum Teil ausdrücklich auf und verschärft die Haftungsrisiken für Steuerberater. Auch bei diesem Urteil ging es um die Haftung im Vorfeld einer Insolvenz des Mandanten. Der zur Haftung verurteilte Steuerberater durfte sich eigentlich sicher wähnen, hatte sich sein Mandat doch gem. der Rechtsprechung des BGH im Urteil IX ZR 204/12 nur auf die steuerliche Beratung und den Jahresabschluss bezogen. Insolvenzrechtliche Beratung war nicht Gegenstand des Mandats.¹³ Der BGHS. 342 leitete die Haftung des Beraters – im Gegensatz noch zur Entscheidung aus dem Jahre 2013 – jetzt aus einer mangelhaften Bilanzerstellung ab. Schließlich, so der BGH, schulde ein Steuerberater, der es übernehme, einen handelsrechtlichen Jahresabschluss für einen Kaufmann oder eine Gesellschaft zu erstellen, einen Leistungserfolg. Er verletze seine Pflichten aus dem erteilten Auftrag, wenn der Jahresabschluss mangelhaft i. S. des § 633 BGB sei. Der anzulegende Maßstab wiederum ergibt sich aus den Mandatsbedingungen bzw. für den Jahresabschluss aus den gesetzlichen Vorschriften im HGB, denen er entsprechen muss. In einer Handelsbilanz ist bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen (§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB). Abgewichen werden darf hiervon nur in begründeten Ausnahmefällen (§ 252 Abs. 2 HGB). Der Jahresabschluss der Kapitalgesellschaft hat unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft zu vermitteln (§ 264 Abs. 2 Satz 1 HGB).¹⁴ Der BGH schlussfolgert sodann aus diesen gesetzlichen Anforderungen, dass sich die Erwartungshaltung des Mandanten darauf erstreckt, dass der Steuerberater den Jahresabschluss entsprechend der ihm bekannten Umstände und gemäß der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen erstelle und bei offenen Fragen über die damit zusammenhängende Problematik aufkläre und eine Entscheidung des Mandanten herbeiführe. In dem zugrundeliegenden Fall hätte daher der beklagte Steuerberater dem Mandanten klar und deutlich erklären müssen, dass sich die Anforderungen an eine Bilanzierung nach Fortführungswerten aus § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ergeben und dass aufgrund der bilanziellen Überschuldung und den wiederholten Verlusten konkrete Zweifel bezüglich einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit bestünden, weswegen eine explizite Fortführungsprognose erforderlich sei. Allein der erfolgte Hinweis darauf, dass eine bilanzielle Überschuldung vorliege, entlaste den Steuerberater nicht.

2. Hinweispflichten

Geschäftsführer sind auf qualifizierte Berater angewiesen, um das Pflichtenregime, dem sie unterworden sind, zu überblicken und ihre Haftungsrisiken zu minimieren. Sie sind aber nicht nur auf qualifizierte Berater angewiesen, sondern ausgehend von der Rechtsprechung des BGH verpflichtet, Rechtsrat einzuholen, soweit dies erforderlich ist.¹⁵ Der erteilte Rechtsrat ist anschließend mindestens einmal einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen.¹⁶ Soweit in der Vergangenheit häufig erst mitten in der Krise ein Berater hinzugezogen wird, ist als Folge der Neuregelung in § 1 StaRUG davon auszugehen, dass Steuerberater künftig eher ein auf das Erkennen der Krise ausgerichtetes Mandat erteilt bekommen und damit die Haftungsrisiken auf Beraterseite eher steigen, weil es nicht mehr auf die Frage des Mandatsumfangs im Dauermandat ankommt. Bindet der Geschäftsführer den Steuerberater aktiv in Implementierung und laufende Bewertung des Früherkennungssystems ein, dann wird es eine aktive Hinweispflicht des Beraters geben, wenn „die Ampel im Frühwarnsystem auf orange springt“. Im Hinblick auf die Neuregelung in § 1 StaRUG sollten Berater ihre Mandanten in jedem Fall auf die sich aus § 1 StaRUG ergebenden Pflichten hinweisen und dies auch dokumentieren.¹⁷ Unzureichend ausgearbeitete Sanierungskonzepte, die letztlich keinen Inhalt haben, können ebenfalls eine Pflichtverletzung darstellen.¹⁸

IV. Haftung

Die Tätigkeit als Sanierungsberater wird – als vereinbare Tätigkeit – von der Berufshaftpflichtversicherung gedeckt. Die Berufshaftpflichtversicherung ist nach § 67 Abs. 1 StBerG eine Pflichtversicherung, welche zur Bestellung als Steuerberater unabdingbare Voraussetzung ist. Die Versicherung ist während der Dauer ihrer Bestellung oder Anerkennung aufrechtzuerhalten. Versicherbar durch die Berufshaftpflichtversicherung sind nur solche Risiken, die aufgrund von Vorbehaltstätigkeiten (§ 33 StBerG) entstehen oder sich aus solchen Tätigkeiten ergeben, die mit dem Beruf des Steuerberaters vereinbar oder erlaubnisfrei sind (§ 57 Abs. 3 StBerG); bspw. betriebswirtschaftliche Beratung und Prüfung, Erstellung von Bilanzanalysen und Gutachten, Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen, Insolvenzverwaltung, Sanierungsberatung oder Rechtsberatung im Rahmen der Steuerberatung. Nach den Musterbedingungen „Allgemeine und Besondere Vertragsbedingungen sowie Risikobeschreibungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Rechtsanwälte und Patentanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer“ (AVB-RSW 2011) oder diesen entsprechenden Versicherungsbedingungen sind die versicherten Tätigkeiten von nicht versicherten sonstigen Tätigkeiten nach dem Schwerpunkt des Auftrags abzugrenzen und nicht danach, ob der (behauptete) Fehler bei einer einzelnen, dem Kernbereich der beruflichen (steuerberatenden oder anwaltlichen) Tätigkeit zuzurechnenden Tätigkeit unterlaufen ist.¹⁹

1. Haftungsbeschränkung

Der Steuerberater kann seine Haftung nicht ganz ausschließen und allenfalls im Rahmen des § 67a StBerG beschränken. Nach § 67a StBerG besteht daher (lediglich) die Möglichkeit, die Haftung des Beraters durch eine entsprechende Vereinbarung zu begrenzen. Danach kann der Anspruch des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Steuerberater oder Steuerbevollmächtigten bestehenden Vertragsverhältnis auf Ersatz eines fahrlässig verursachten Schadens auf zweierlei Arten beschränkt werden: Zum einen durch eine schriftliche Vereinbarung im Einzelfall bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme (ein solcher Einzelfall dürfte in der Praxis nahezu nie vorliegen) oder – andererseits – durch vorformulierte Vertragsbedingungen auf den vierfachen Betrag der Mindestversicherungssumme. Wichtig ist, dass im letztgenannten Fall insoweit auch ein entsprechender Versicherungsschutz bestehen muss. „Unterhalten“ bedeutet, dass der Versicherungsvertrag wirksam geschlossen wurde und der Versicherungsschutz nach versicherungsrechtlichen Grundsätzen zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung besteht.²⁰ Für Berufsausübungsgesellschaften gilt dies ebenfalls. Durch die Vorschrift soll verhindert werden, dass die Haftung auf Beträge unterhalb der Mindestversicherungssumme eingeschränkt werden kann. Normzweck ist es sicherzustellen, dass dem geschädigten Mandanten in jedem Fall Ersatz in Höhe der versicherbaren bzw. versicherten Leistung der Berufshaftpflichtversicherung garantiert wird.²¹ Zu beachten ist bei beiden Haftungsbeschränkungen, dass diese sowohl bei leichter als auch bei grober Fahrlässigkeit wirksam vereinbart werden können.

2. Versicherungssumme

Die Vorschrift zu den Mindestversicherungssummen wurde durch das Gesetz zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe neu geregelt; das Gesetz tritt am 1.8.2022 in Kraft.²² Der Einzelsteuerberater muss – nach wie vor – eine Mindestversicherungssumme von 250.000 € aufweisen. Künftig ist jedoch jede Berufsausübungsgesellschaft nach § 55f Abs. 1 StBerG n. F. verpflichtet, eine eigene Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen und während der Dauer ihrer Betätigung aufrechtzuerhalten. Dies bedeutet, dass künftig auch jede Personengesellschaft, wie bspw. die GbR, für die bisher keine Versicherungspflicht besteht, welche jedoch trotzdem stets Auftragnehmerin des Mandatsvertrags ist, eine eigene Berufshaftpflichtversicherung abschließen muss.²³ Die jeweilige Höhe der Mindestversicherungssumme der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung hängt von den rechtsformbedingten und persönlichen Haftungsverhältnissen der Berufsausübungsgesellschaft ab.

• Bei Berufsausübungsgesellschaften, bei denen rechtsformbedingt für Verbindlichkeiten der Berufsausübungsgesellschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung keine natürliche Person haftet oder bei denen die Haftung der natürlichen Person beschränkt wird (wie bspw. für eine als Steuerberatungsgesellschaft anerkannte GmbH, AG und GmbH & Co. KG) beträgt die Mindestversicherungssumme nach § 55f Abs. 3 StBerG n. F. 1 Mio. € für jeden Versicherungsfall.

• Für Berufsausübungsgesellschaften, die keinen rechtsformbedingten Ausschluss der Haftung und keine Beschränkung der Haftung der natürlichen Person vorsehen (wie bspw. die Partnerschaftsgesellschaften ohne eine Beschränkung der Berufshaftung oder die GbR), beträgt die Mindestversicherungssumme nach § 55f Abs. 4 StBerG n. F. 500.000 € für jeden Versicherungsfall.

V. Fazit

Die Sanierungsberatung ist dem Steuerberater nicht nur als vereinbare Tätigkeit erlaubt, sie ist aufgrund seines betriebswirtschaftlichen Know-hows auch für diesen ein ideales Tätigkeitsfeld. Die ohnehin vorhandene Berufshaftpflichtversicherung deckt diese Tätigkeit mit ab; stets sollte jedoch an die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung und – in Einzelfällen – an eine Erhöhung der Versicherungsleistung gedacht werden.

Autor

Tim Günther
Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz und Versicherungsrecht in der Jähne – Günther Rechtsanwälte PartGmbB, Wirtschafts- und Berufsrecht, Hannover.

Fundstelle(n):
NWB Sanieren 11/2021 Seite 340
NWB EAAAI-00271